【律师视点】刘俊丽：实际施工人工程款是否属于破产债权范围

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

在建设工程领域中，因转包、违法分包、挂靠现象的普遍存在，从而产生了实际施工人向发包人和名义承包人主张工程款的各种情形。一般来说，工程款是由发包人支付给名义承包人，再由名义承包人扣除管理费后支付给实际施工人。那么，如果名义承包人出现了破产的情形，实际施工人的应付工程款是否应当列入破产债权？这关系到实际施工人工程款能否得到实际清偿的问题。本文将从《建设工程施工合同》司法解释二的相关规定入手，分析实际施工人的两种不同的请求路径，所请求债权是否应列入破产债权。

一、实际施工人工程款的请求权基础

关于实际施工人的概念，建设工程施工合同与司法解释中并没有明确规定，对于实际施工人范围界定可以参见《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定：“实际施工人”的范围如何确定？《建设工程施工合同》司法解释一（以下简称“《建工合同》司法解释一”）中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。此外，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。

一般来说，实际施工人与承包人之间存在着转包、分包、挂靠关系，承包人（下文以“承包人”代指“承包人、转包人、分包人、被挂靠方”等情形）往往欠付实际施工人工程款，但是实际施工人和发包人之间并无直接的合同关系。为了保护实际施工人的合法权益，《建设工程施工合同》司法解释二（以下简称“《建工合同》司法解释二“）中规定了两种实际施工人对发包人的追偿方式，一种是突破合同的相对性，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任；另一种是依据代位权原理对发包人进行追偿^[1]。两种方式都规定了实际施工人对工程价款有权受偿进行了明确，实际施工人具有请求权基础。但是《建工合同》司法解释二中第二十四条规定的追偿权并不是代位权，最高法对于发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的性质做出了明确说明：根据《建工合同》司法解释一第二十六条规定，实际施工人在发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权^[2]。当事人既可以选择就欠付工程款的范围之内直接要求发包人承担责任，也可以就发包人提起代位权诉讼。

二、承包人破产债权中工程价款的认定

在承包人破产程序中，工程价款如果归属承包人，应作为破产财产向全体债权人进行分配，实际施工人只能申报债权按比例进行清偿；如果归属实际施工人，实际施工人可以全额实现债权。在转包人或非法分包人破产的情况下，根据实际施工人的两种不同的请求路径，是否属于破产债权可以得出两种不同的结果。

1.基于代位求偿权，诉请工程价款应属破产债权

首先是关于实际施工人基于代位权向发包人请求支付工程价款。所谓代位权，《合同法》第七十三条进行了规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在实际施工人、承包人、发包人三者中，承包人怠于向发包人主张债权，那么依据发包人与承包人之间的承包合同，实际施工人与承包人的合同，实际施工人就能向发包人主张债权，发包人可以直接向实际施工人清偿。

但是，当承包人进入了破产程序，情况则有所不同。最高院的观点认为：代位权诉讼是《中华人民共和国合同法》赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的诉讼权利。在民事诉讼的普通程序中，当事人提出代位权诉讼只要符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》的相关规定，人民法院即应受理并依法保护债权人的权利。但是，若作为债务人的企业已进入破产程序，债权人行使代位权的应受到限制。因代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则，因此，在债务人已进入破产程序的情况下，债权人以债务人怠于行使其债权为由提起针对债务人和次债务人的代位权诉讼，人民法院不应以普通程序受理^[3]。

因此，如果实际施工人以代位诉讼的方式向发包人追偿，依据平等受偿原则，所欠工程价款应纳入破产债权的范围之内，由全体债权人平等受偿。在建设施工领域，不少的实际施工人是借用有资质的企业进行挂靠，招投标活动与实际施工均是由实际施工人完成，被挂靠方仅起到收取管理费用，负责收取发包人款项、向实际施工人支付款项的作用，实际上被挂靠方的债权只是一个名义上的“债权”。此外，实际施工人之所以可以突破合同相对性，司法解释赋予实际施工人直接向发包人追偿的权利，主要原因是其背后的劳动工人的工资能否支付，关系到社会稳定。倘若建设工程款平等受偿，对实际施工的保护极为不周，也与司法解释对实际施工人侧重保护的精神不符。但是依据代位权的路径，所请求的价款只能归入破产债权，由全体债权人平等受偿。

2.基于工程价款请求权向发包人主张，工程债权不应列入破产债权

2.1发包人对欠付工程款承担连带责任

实际施工人得以直接向发包人主张的工程价款请求权，原来规定在《建工合同》司法解释一第二十六条，《建工合同》司法解释二的第二十四条又进行了明确规定。从程序上来说，司法解释赋予了实际施工人以诉权，然而这一诉权基于何种法律基础，学界众说纷纭。有观点认为，工程价款请求权是基于不当得利。也有观点认为，该项权利不属于不当得利，认为《建工合同》司法解释二第二十四条本身便是诉权的基础，该条创设了现行法律之外的权利，该条并非是基于代位权而产生的诉权^[4]。无论是不当得利，还是工程价款请求权，都是基于法律规定而产生于发包人与实际施工人之间的债权债务关系。此处的工程价款存在一定的范围限制，即“欠付工程款”的范围内。

关于“发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任”，应当明确为发包人与承包人之间的连带责任，即建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与承包人向实际施工人承担连带责任^[5]。此外，在最高院的指导案例当中，对于实际施工人直接向发包人请求工程价款的，发包人与承包人承担连带责任，裁判文书部分内容如下：“因此，上述编号8-1至8-7的支付凭证等证据只能证明隧达公司、隧道公司与上海三顺建筑装饰工程有限公司之间有款项往来，不能证明元鼎公司已经向方平支付了吴锋实际施工的案涉工程的工程款。在元鼎公司作为发包人没有提出充分证据证明其已支付吴锋施工工程的工程款情形下，原判决认定元鼎公司对欠付工程款承担连带责任并无不妥^[6]。”

2.2欠付工程款不应纳入破产债权，发包人支付实际施工人工程款后剩余部分应为破产债权

既然发包人与承包人之间对欠付工程款是连带责任关系，那么便涉及到发包人支付了工程款之后的内部追偿问题。如下图1所示：实质上发包人向实际施工人的给付是基于实际施工人与承包人之间的债权债务关系而承担的连带责任（即债权2），这与发包人应当向承包人支付的工程价款并不相同（即债权1）。根据《民法通则》第87条规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。从理论上来说，发包人可以向承包人主张向实际施工人支付的工程款，但是一般来说，发包人与承包人的工程价款一般是大于或者等于欠付工程款。承包人对发包人的债权与上述款项可以相互抵消，抵消之后如有剩余，剩余的部分是应当纳入破产债权的部分：

图1

此时应纳入破产债权的应为债权1抵消债权2的剩余债权，而题述“欠付工程款”则是因承包人拒绝向实际施工人支付工程款，而引发的由发包人承担的连带责任，本质上属于债权2，是属于承包人的破产债务，而不属于破产债权。

以上部分仅仅是考虑简单的转包关系，即只有发包人、承包人、实际施工人三者。因此上述承包人也包括被挂靠方、非法转包人、违法分包人。但是在多重转包过程当中，如下图2所示：

图2

欠付工程款为债权3，发包人就该笔债权承担连带责任，向实际施工人支付之后可以向非法转包人追偿。若此时转包人进入破产程序，应纳入破产债权的为债权2，发包人向转包人追偿的部分应当列入破产债务，因为承包人的存在，无法突破债权的相对性直接抵销。但是即使无法抵销，纳入破产债权的为承包人应支付转包人的部分即债权2，并不影响实际施工人的应得工程款。

三、总结

《建工合同》司法解释二中赋予了实际施工人两种不同的救济路径，使当事人能够更加灵活的维护自己的权益。但当承包人或转包人进入破产程序之后，情况则有所不同。实际施工人行驶代位权时，工程款应当归入破产债权，由全体债权人共同受偿，此种路径对实际施工的权益保护不周。但是若依据工程价款请求权直接向发包人请求，所欠付工程款实质上是发包人对承包人或转包人承担的连带清偿，不应归入破产债权。因此，在承包人进入破产程序的情况下，两种救济路径相比，依据《建工合同》司法解释二第二十四条选择直接向发包人请求欠付价款较为有利，可以更好的保护实际施工人的利益。

注释：

[1]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中：

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

[2]参见最高人民法院（2013）民提字第96号民事判决书

[3]参见最高人民法院（2006）民二终字第218号民事裁定书

[4]参见：郭屹，《建设工程司法解释对实际施工人保护制度的完善》，载《企业管理》2019年第2期。

[5]参见《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，关于发包人在欠付工程款范围内承担责任，杭州中院明确是属于连带责任。这和北京高院、江苏高院、广东高院的解答是一样的。

[6]参见最高人民法院（2014）民申字第1407号民事判决书。

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人。现担任：德衡律师集团PPP专委会主任；北京市律师协会PPP法律研究会副主任；北京房地产经理人联盟法务专委会理事长；中国公益法律促进会专家律师；北京法院调解员等。擅长领域：房地产、建设工程、PPP、EMC、BT、公司法、合同法等。

案例业绩：（1）诉讼：中青实业与银川政府城市供热特许经营纠纷；新疆福运房地产与中信银行等金融借款合同纠纷案；上海金浦工程与郑州大学建设工程合同纠纷案；北京华凯永盛与解放军总医院田村宿舍楼建设工程合同纠纷；美尚投资公司与东方财智股票交易纠纷案；电影《富春山居图》著作权纠纷；小说《你好中东》著作权纠纷等。

（2）工程类业绩：邯郸冀南新区市政道路二环路及科创中心PPP项目；海南铁路混合所有制改革PPP项目；景泰县永泰川戈壁农业灌溉引水工程PPP项目、武昌生态文化长廊建设工程PPP项目、武汉新武金堤路南北段工程PPP项目、武汉江汉七桥工程PPP项目、两湖隧道工程（东湖段）PPP项目、泰国电信工程基础设施项目、黄孝河综合管廊及相关道路排水工程PPP项目等。

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主要论著：《实际施工人表见代理行为司法认定》《EMCO的发展与风险管理》《借用资质实际施工人向发包人直接主张工程款的诉权研究》《投资一带一路PPP项目的风险分析》《执行异议之诉在建设工程领域的应用》《论我国PPP项目的争议解决》《实际施工人工程款是否属于破产债权》等。

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